TCM-BA reforça limites para adoção de licitação presencial

A recente decisão cautelar do Tribunal de Contas dos Municípios da Bahia trouxe de volta ao centro das discussões um tema que ainda desperta dúvidas entre gestores públicos: a realização de licitações na modalidade presencial. A controvérsia ganhou força após a suspensão da Concorrência Pública nº 003/2026, promovida pelo Município de Jacobina para a concessão dos serviços de implantação e operação do sistema de estacionamento rotativo (Zona Azul). A medida foi determinada nos autos do Processo TCM nº 14365E26 e reacendeu o debate sobre os limites, as justificativas e a legalidade da adoção do formato presencial nas contratações públicas.

 

A Administração Municipal teria justificado a realização do certame em formato presencial sob o argumento de que seria necessária a realização de prova de conceito envolvendo a demonstração prática de equipamentos e simulações operacionais de leitura de placas por tecnologia. Para o Tribunal, entretanto, a justificativa não demonstrou, de forma técnica e suficientemente fundamentada, nem a invalidade da realização da prova de conceito em ambiente virtual, nem a impossibilidade de dissociação da fase de disputa (conduzida, preferencialmente, de forma eletrônica) da fase de verificação técnica (presencial).

 

A relevância da decisão transcende o caso concreto. Ela reúne duas questões que há muito vêm sendo objeto de entendimento consolidado pelos órgãos de controle: (i) a preferência legal pela realização de licitações em formato eletrônico; e (ii) o momento adequado para a realização da prova de conceito ou da apresentação de amostras.

 

No que se refere à primeira questão, a Lei nº 14.133/2021 consolidou uma evolução normativa já iniciada em diplomas anteriores, especialmente na Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002), ao estabelecer, em seu art. 17, § 2º, que as licitações deverão ser realizadas, preferencialmente, sob a forma eletrônica.

 

Essa opção legislativa não decorre de mera modernização procedimental. Trata-se de mecanismo voltado à ampliação da competitividade, à redução dos custos de participação, ao incremento da transparência e, por consequência, ao aumento das chances de obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

 

Em um mundo cada vez mais conectado e em um país de dimensões continentais como o Brasil, a adoção da forma eletrônica representa importante instrumento de democratização do acesso às contratações públicas. A possibilidade de participação remota elimina barreiras geográficas, reduz custos de deslocamento e permite que empresas sediadas em qualquer região concorram em igualdade de condições, ampliando significativamente o ambiente competitivo.

 

Ainda assim, são frequentes os editais que preveem a realização de licitações presenciais para a contratação de bens e serviços comuns sem a apresentação de justificativa suficientemente robusta para fundamentar o afastamento da preferência legal pela forma eletrônica.

 

É certo que a Lei nº 14.133/2021 não veda a realização de licitações presenciais. Ao contrário, admite expressamente essa possibilidade, desde que a escolha seja devidamente motivada e que a sessão pública seja registrada em ata e gravada em áudio e vídeo, garantindo-se a transparência do procedimento.

 

O caráter excepcional da modalidade presencial, contudo, impõe à Administração o ônus de demonstrar concretamente que as peculiaridades do objeto impedem ou tornam inadequada a realização da disputa em ambiente eletrônico. Foi justamente nesse ponto que residiu a controvérsia apreciada pelo Tribunal de Contas dos Municípios da Bahia.

 

O município teria justificado a adoção da licitação presencial pela necessidade de realização de prova de conceito para demonstração do funcionamento da tecnologia de leitura de placas. Aqui, reside a segunda questão anteriormente mencionada.

 

Ocorre que a prova de conceito somente é realizada pela licitante provisoriamente classificada em primeiro lugar, conforme preceitua o art. 17, §3º, da Lei 14.133/2021, assim como a apresentação de amostras, exames de conformidade ou testes de desempenho.

 

Em outras palavras: primeiro realiza-se a fase competitiva, com apresentação de propostas e eventual disputa de lances e, somente após a definição da melhor proposta, é que se passa à verificação da conformidade técnica da solução ofertada.

 

Antes mesmo da Lei nº 14.133/2021, o Tribunal de Contas da União já tinha entendimento consolidado a este respeito. Entre os precedentes paradigmáticos desta Corte, destacam-se os Acórdãos nº 1332/2007 – Plenário; nº 3269/2012 – Plenário; nº 2796/2013 – Plenário; e nº 538/2015 – Plenário, todos convergindo para a compreensão de que a exigência antecipada de amostras ou demonstrações técnicas pode restringir indevidamente a competitividade e somente se justifica em relação ao licitante provisoriamente vencedor.

 

Sob o ponto de vista jurídico, assim, a prova de conceito não possui natureza competitiva. Sua finalidade não consiste em comparar propostas econômicas, receber lances ou selecionar a oferta mais vantajosa sob o aspecto financeiro. Trata-se, em realidade, de procedimento destinado exclusivamente à confirmação de que a solução ofertada atende às especificações técnicas previamente estabelecidas pela Administração.

 

Se a prova de conceito, então, constitui etapa de verificação técnica, logicamente posterior ao julgamento das propostas, não há razão para exigir que todos os licitantes participem presencialmente do certame apenas para possibilitar a futura realização dessa demonstração.

 

Ao contrário, impor o comparecimento presencial de todos os interessados gera custos adicionais de deslocamento, hospedagem e mobilização de equipes, desestimulando a participação de empresas localizadas em outras regiões do país e restringindo, sem justificativa proporcional, o universo de competidores.

 

Inclusive, neste ponto, vale destacar que essa conclusão não se confunde com o direito dos licitantes acompanharem a realização da prova de conceito. A jurisprudência do Tribunal de Contas da União é firme no sentido de que os concorrentes devem ter assegurada a possibilidade de presenciar a avaliação técnica, inclusive para fiscalizar a regularidade do procedimento e impugnar eventuais inconsistências ou favorecimentos na análise promovida pela Administração.

 

O raciocínio, no sentido de ampliação cada vez maior da competitividade dos certames, harmoniza-se com uma outra importante inovação introduzida pela Lei nº 14.133/2021: a criação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), concebido como plataforma nacional de divulgação obrigatória das contratações públicas promovidas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios.

 

Seria contraditório que, de um lado, a legislação promovesse ampla divulgação nacional das licitações por meio do PNCP e estimulasse a participação de fornecedores de todo o país e, de outro, admitisse que esses mesmos fornecedores fossem impedidos, na prática, de participar em razão dos elevados custos decorrentes da exigência de comparecimento presencial de todos os licitantes em localidades muitas vezes super distantes.

 

O equívoco do edital aqui em discussão, assim, parece ser em confundir duas etapas distintas do procedimento licitatório. Para justificar a adoção excepcional da modalidade presencial, seria indispensável demonstrar, de forma consistente, que a própria disputa eletrônica seria incompatível com as características do objeto contratado, e não simplesmente que haverá necessidade futura de realização de prova de conceito, que pode ocorrer somente com a presença do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar.

 

Diante da afronta ao art. 17, § 2º, da Lei nº 14.133/2021, que privilegia a competitividade como vetor essencial das licitações públicas, parece ser acertada a decisão da Corte de Contas de determinar a suspensão da concorrência pública.

 

*Sarah Bria de Camargo é coordenadora da área de contencioso administrativo do escritório Rubens Naves Santos Jr. Amorim, pós-graduada em Direito Administrativo e já foi gestora pública em órgão do Estado de São Paulo

 

*Os artigos reproduzidos neste espaço não representam, necessariamente, a opinião do Bahia Notícias